O recurso a planos de incentivo com base em ações tem vindo a ganhar espaço nas políticas remuneratórias das empresas portuguesas.

O respetivo enquadramento fiscal apresenta especificidades importantes, quer na esfera dos trabalhadores e membros de órgãos sociais, em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), quer na esfera das empresas, em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), justificando-se uma análise integrada destas matérias – idealmente, desde a fase de conceção do plano.

OS PLANOS DE INCENTIVO COM BASE EM AÇÕES: UMA DUPLA PERSPETIVA FISCAL

Num contexto em que a atração e retenção de talento assumem crescente relevância para as empresas, os Planos de Incentivo com base em ações (Stock Option Plans, planos de Restricted Stock Units e figuras afins) têm vindo a afirmar-se como instrumentos de remuneração variável e de incentivo de longo prazo, permitindo associar os trabalhadores à criação de valor e promover o alinhamento dos seus interesses com os dos acionistas.

A relevância fiscal destes planos apresenta, contudo, uma dupla dimensão.

Na perspetiva dos trabalhadores, a legislação fiscal portuguesa prevê atualmente, no Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), desde a Lei n.º 21/2023, de 25 de maio, entretanto alterada pela Lei n.º 82/2023, de 29 de dezembro, um regime fiscal específico aplicável a determinados planos que, mediante o cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos, permite diferir o momento da tributação e considerar apenas 50% do ganho apurado para efeitos de IRS.

Na perspetiva das empresas, a implementação destes planos constitui, antes de mais, uma decisão de gestão e de política remuneratória, podendo representar uma alternativa ou um complemento às formas tradicionais de remuneração variável e contribuir para a preservação de tesouraria face a modelos assentes exclusivamente em remuneração pecuniária. Essa decisão comporta, contudo, implicações fiscais próprias, que devem ser consideradas desde a fase de conceção e implementação do plano.

Importa analisar, desde logo, os requisitos de que depende a aplicação do regime, que se reportam, em larga medida, à entidade que atribui o plano.

Na esfera da empresa, relevam ainda o tratamento fiscal dos gastos associados ao plano e o momento em que estes relevam para efeitos fiscais, as particularidades da implementação em grupos empresariais (designadamente quando os instrumentos de capital respeitam a entidade distinta da entidade empregadora), o eventual enquadramento em sede de tributação autónoma e as obrigações declarativas aplicáveis.

A evolução recente do regime fiscal português, nomeadamente o alargamento do universo de entidades potencialmente abrangidas, reforça, assim, a pertinência de analisar estes planos de forma integrada. E o respetivo enquadramento fiscal releva, hoje, não só para os trabalhadores - designadamente na decisão sobre onde trabalhar e residir, num contexto de crescente mobilidade internacional -, mas, também, para as empresas, enquanto instrumento de estruturação da respetiva política remuneratória e fator de competitividade na atração e retenção de talento qualificado.

UM ENQUADRAMENTO FISCAL FAVORÁVEL PARA OS TRABALHADORES

Os ganhos derivados de planos de opções, de subscrição, de atribuição ou outros de efeito equivalente sobre valores mobiliários ou direitos equiparados, criados em benefício de trabalhadores ou membros de órgãos sociais qualificam, em regra, como rendimentos do trabalho dependente em sede de IRS.

Na ausência de regime especial, a tributação ocorre, em regra, no momento do exercício da opção ou de direito de efeito equivalente, incidindo sobre a diferença positiva entre o valor do bem ou direito à data do exercício e o respetivo preço de exercício, acrescido do que haja sido pago para aquisição da opção ou do direito, em conformidade com as regras de valorização dos rendimentos em espécie previstas no Código do IRS.

O rendimento apurado fica sujeito às taxas gerais e progressivas de IRS, que podem atingir 48%, acrescidas, quando aplicável, da taxa adicional de solidariedade. Tratando-se de planos sem opção (como os planos de Restricted Stock Units), o momento relevante é, em regra, o da atribuição efetiva dos valores mobiliários ao beneficiário.

O EBF estabelece, contudo, um regime fiscal específico aplicável no contexto de determinados planos de incentivo com base em ações, cuja principal vantagem reside na combinação de dois elementos:

Diferimento da tributação

Cumpridos os requisitos legalmente previstos — designadamente, a manutenção dos direitos subjacentes por um período mínimo de um ano, prazo que a Administração tributária entende, em informações vinculativas divulgadas, dever ser contado a partir do efetivo exercício da opção, ou da atribuição do direito, ao beneficiário —, o regime determina o diferimento da tributação dos ganhos decorrentes destes planos para o primeiro dos seguintes momentos: (i) a alienação dos valores mobiliários ou direitos equiparados adquiridos no âmbito do plano; (ii) a perda da qualidade de residente em território português; ou (iii) a respetiva transmissão gratuita.

Na generalidade dos casos, a tributação é, assim, deslocada para o momento em que ocorre a efetiva realização económica por parte do beneficiário, com a concretização de um evento de liquidez, evitando-se uma tributação imediata num momento em que o beneficiário poderá ainda não dispor de liquidez correspondente ao valor económico do benefício (fenómeno habitualmente designado por “dry income”).

Consideração de apenas 50% do ganho

Quando seja aplicável o regime fiscal especial em apreço, apenas 50% do ganho é considerado para efeitos de tributação na esfera do beneficiário.

Os rendimentos abrangidos são, em regra, sujeitos à taxa especial de 28%, sem prejuízo da possibilidade de opção pelo englobamento nos termos gerais. Assim, num cenário em que seja aplicável a taxa de 28%, a consideração de apenas 50% do ganho corresponde, em termos simplificados, a uma tributação efetiva de 14% sobre o ganho integral.

QUEM PODE ATRIBUIR?

A aplicação do regime do EBF depende, em primeira linha, das características da entidade atribuidora do plano, aferidas, em regra, por referência ao ano anterior ao da aprovação daquele.

Em concreto, o regime é aplicável aos ganhos derivados de planos atribuídos por entidades que, naquele período - ou no ano de aprovação do plano, caso seja esse o primeiro ano de atividade da empresa -, sejam reconhecidas como startup, nos termos do regime jurídico das startups e scaleups, aprovado pela Lei n.º 21/2023, de 25 de maio.

Adicionalmente, são ainda abrangidos por este regime os ganhos derivados de planos desta natureza atribuídos por entidades que, no ano anterior à aprovação do plano, sejam qualificadas como micro, pequena ou média empresa ou como empresa de pequena-média capitalização (Small Mid Cap), ou desenvolvam a sua atividade no âmbito da inovação, considerando-se como tal as entidades que tenham incorrido em despesas com investimento em investigação e desenvolvimento (I&D), patentes, desenhos ou modelos industriais ou programas de computador equivalentes a, pelo menos, 10% dos seus gastos ou volume de negócios.

Este último critério permite abranger entidades que, independentemente da sua dimensão, apresentem um perfil de investimento relevante em inovação, alargando o âmbito de aplicação do regime muito para além do ecossistema das startups.

Os founders e demais titulares de participações qualificadas, isto é, os sujeitos passivos que detenham, direta ou indiretamente, pelo menos 20% do capital social ou dos direitos de voto da entidade atribuidora do plano, apenas beneficiam do regime quando esta seja qualificada, no ano anterior à aprovação do plano, como startup ou como micro ou pequena empresa.

Cumpre, ainda, notar que, na redação atualmente em vigor, os membros de órgãos sociais podem beneficiar deste regime especial, tendo sido, entretanto, revogadas as limitações de acesso inicialmente previstas a este respeito.

Refira-se, por fim, que o regime produz efeitos desde 1 de janeiro de 2023, sendo igualmente aplicável a planos aprovados até 31 de dezembro de 2022, desde que atribuídos por entidades reconhecidas como startup, nos termos do regime legal, ou que demonstrem que, à data da aprovação do plano, preenchiam os respetivos requisitos.

Da perspetiva das empresas, a verificação destes requisitos deve ser equacionada logo na fase de conceção do plano: a elegibilidade da entidade atribuidora - e a respetiva demonstração, designadamente no que respeita ao reconhecimento como startup ou à comprovação do investimento em inovação - condiciona diretamente o enquadramento fiscal dos ganhos na esfera dos beneficiários e, nessa medida, a atratividade do próprio plano enquanto instrumento de captação e retenção de talento.

O regime coloca, aliás, um risco direto na esfera da entidade atribuidora: o beneficiário pode solicitar-lhe, por escrito, a confirmação de que reunia as condições de acesso ao regime. Se a entidade confirmar - ou se não responder no prazo de 90 dias - passa a ser subsidiariamente responsável pelo imposto que venha a faltar por incumprimento daquelas condições.

A demonstração da elegibilidade é, por isso, também uma questão de proteção da própria empresa.

UM ENQUADRAMENTO FISCAL FAVORÁVEL PARA AS EMPRESAS

A relevância dos Planos de Incentivo com base em ações não se esgota no regime especial aplicável aos ganhos obtidos pelos trabalhadores. Para as empresas, a estruturação destes planos convoca igualmente considerações específicas em sede de IRC, designadamente quanto ao tratamento dos gastos associados.

A este respeito, o Código do IRC estabelece uma regra específica quanto ao momento em que os gastos associados a pagamentos com base em ações relevam para efeitos fiscais, cuja consideração é essencial para o correto apuramento do lucro tributável.

Nos termos do Código do IRC, os pagamentos com base em ações efetuados a trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, em razão da prestação de trabalho ou do exercício de cargo ou função, concorrem para a formação do lucro tributável do período de tributação em que os respetivos direitos ou opções sejam exercidos, e pelo valor efetivamente liquidado ou, sendo o caso, pela diferença entre o valor dos instrumentos de capital próprio atribuídos e o preço de exercício pago.

Esta regra assume particular relevância neste contexto uma vez que o tratamento fiscal não coincide, em regra, com o tratamento contabilístico: nos referenciais contabilísticos aplicáveis, o gasto associado ao plano é geralmente reconhecido ao longo do período de aquisição dos direitos subjacentes (isto é, o período de vesting), ao passo que, para efeitos fiscais, a respetiva relevância poderá ocorrer apenas no período do exercício. Esta divergência temporal deve ser considerada desde a fase de conceção e calendarização do plano.

Acresce que, em estruturas de grupos empresariais, é frequente que as participações sociais atribuídas ou direitos equiparados, ainda que de natureza ideal, com base num plano desta natureza respeitem à sociedade-mãe do grupo, com posterior redébito dos gastos à sociedade portuguesa empregadora.

Nestes casos, importa, sobretudo, analisar os termos do redébito e a dedutibilidade dos correspondentes gastos à luz do Código do IRC.

Por fim, quando os beneficiários do plano sejam membros de órgãos estatutários, deverá igualmente ponderar-se o eventual enquadramento dos gastos relativos a bónus e outras remunerações variáveis pagas a gestores, administradores ou gerentes.

Neste contexto, são geralmente sujeitos a tributação autónoma, à taxa de 35%, os gastos ou encargos relativos a bónus e outras remunerações variáveis pagas a gestores, administradores ou gerentes quando estas representem uma parcela superior a 25% da remuneração anual e possuam valor superior a € 27.500, salvo se o seu pagamento estiver subordinado ao diferimento de uma parte não inferior a 50% por um período mínimo de três anos e condicionado ao desempenho positivo da sociedade durante esse período.

Tratando-se de pressupostos que dependem, em larga medida, do desenho do plano — designadamente do calendário de vesting e das condições de desempenho a que a atribuição fique sujeita —, esta é uma matéria que deve ser avaliada em função da configuração concreta de cada plano e, idealmente, antes da respetiva aprovação.

AS OBRIGAÇÕES DECLARATIVAS

A criação, o exercício e a extinção destes planos encontram-se sujeitos a obrigações declarativas específicas em Portugal, designadamente a entrega da declaração Modelo 19, com identificação dos planos e dos respetivos beneficiários, a que acrescem as obrigações gerais de reporte dos rendimentos do trabalho dependente, na Declaração Mensal de Remunerações (DMR) ou, tratando-se de beneficiários não residentes, na declaração Modelo 30.

Tratando-se de rendimentos em espécie, os rendimentos em causa não são objeto de retenção na fonte em Portugal, o mesmo já não sucedendo nos planos liquidados em dinheiro (phantom shares e figuras semelhantes), sujeitos a retenção nos termos gerais. Em qualquer caso, mantém-se o cumprimento das referidas obrigações declarativas.

A ATRIBUIÇÃO DE INSTRUMENTOS DE INCENTIVO COM BASE EM AÇÕES FORA DO CONTEXTO DE RELAÇÕES LABORAIS

A utilização de instrumentos desta natureza não tem, contudo, de se limitar às relações entre a empresa e os seus trabalhadores ou membros dos órgãos estatutários.

Em determinadas estruturas, poderá justificar-se a ponderação da sua atribuição também a prestadores de serviços, como forma de reforçar o alinhamento de interesses e a vinculação destes à evolução do negócio.

Nestes casos, porém, o enquadramento fiscal aplicável deverá ser objeto de análise autónoma, atendendo à natureza da relação contratual estabelecida: a qualificação do rendimento na esfera do beneficiário, o momento e a forma da sua tributação, o tratamento dos correspondentes gastos na esfera da empresa e as obrigações declarativas aplicáveis poderão seguir regras distintas das previstas para trabalhadores e membros dos órgãos estatutários.

Idêntica ponderação se justifica, de resto, em situações de mobilidade internacional dos beneficiários, nas quais a repartição da competência tributária entre as jurisdições envolvidas poderá convocar a aplicação de Acordos para Evitar a Dupla Tributação. Recorde-se, além disso, que a perda da qualidade de residente em Portugal é, no regime do EBF, um dos factos que antecipa a tributação, o que deve ser ponderado na gestão de beneficiários com mobilidade internacional.

CONCLUSÕES

Os Planos de Incentivo com base em ações afirmam-se, hoje, como um instrumento consolidado de política remuneratória e de atração e retenção de talento, cujo enquadramento fiscal releva simultaneamente na esfera dos trabalhadores e na esfera das empresas.

O acesso ao regime começa, porém, na entidade atribuidora: apenas os planos atribuídos por startups, por micro, pequenas ou médias empresas, ou empresas de pequena-média capitalização, ou por entidades que desenvolvam a sua atividade no âmbito da inovação beneficiam do enquadramento especial, importando verificar - e estar em condições de demonstrar - o preenchimento destes requisitos logo na fase de conceção do plano. A confirmação escrita dessa elegibilidade pelo próprio emitente pode, aliás, como vimos, torná-lo subsidiariamente responsável pelo imposto devido pelo beneficiário.

Na esfera das empresas, o momento em que o gasto releva fiscalmente, as implicações intra grupo, a tributação autónoma e as obrigações declarativas são, em larga medida, determinados pelo desenho do plano. Acrescem as especificidades da atribuição destes instrumentos fora do contexto laboral e das situações de mobilidade internacional dos beneficiários.

Neste contexto, a conceção e a implementação de um Plano de Incentivo com base em ações devem ser acompanhadas, desde o primeiro momento, de uma análise fiscal integrada, apta a assegurar o adequado enquadramento na esfera dos beneficiários e das empresas.

A evolução legislativa recente e as dúvidas interpretativas que o enquadramento fiscal associado a esta realidade continua a suscitar reforçam a importância de uma ponderação tempestiva destas matérias, em função das circunstâncias concretas de cada empresa, respetiva estrutura corporativa e de cada plano.

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Rogério Fernandes Ferreira
Álvaro Silveira de Meneses
João de Freitas Jacob
José Sousa Guerreiro
Mafalda Andrade
Lara Fernandes da Silva
Bernardo Mendonça Rodrigues
Mariana de Oliveira Monteiro