Le recours à des plans d'incitation basés sur des actions prend de plus en plus d'importance dans les politiques de rémunération des entreprises portugaises.

Le cadre fiscal applicable présente des spécificités importantes, tant pour les salariés et les membres des organes sociaux, au titre de l’impôt sur le revenu des personnes physiques (IRS), que pour les entreprises, au titre de l’impôt sur le revenu des personnes morales (IRC), ce qui justifie une analyse globale de ces questions – idéalement dès la phase de conception du plan.

LES PLANS D'INCITATION BASÉS SUR DES ACTIONS : UNE DOUBLE PERSPECTIVE FISCALE

Dans un contexte où l’attraction et la fidélisation des talents revêtent une importance croissante pour les entreprises, les plans d’incitation basés sur des actions (Stock Option Plans - plans d’options sur actions, plans de « Restricted Stock Units » et autres dispositifs similaires) s’imposent de plus en plus comme des instruments de rémunération variable et d’incitation à long terme, permettant d’associer les salariés à la création de valeur et de favoriser l’alignement de leurs intérêts sur ceux des actionnaires.

L’importance fiscale de ces plans présente toutefois une double dimension.

Du point de vue des salariés, la législation fiscale portugaise prévoit actuellement, dans le Statut des avantages fiscaux (EBF), depuis la loi n° 21/2023 du 25 mai, modifiée depuis par la loi n° 82/2023 du 29 décembre, un régime fiscal spécifique applicable à certains plans qui, sous réserve du respect des conditions légalement établies, permet de différer le moment de l’imposition et de ne prendre en compte que 50 % du gain calculé aux fins de l’impôt sur le revenu des personnes physiques (IRS).

Du point de vue des entreprises, la mise en place de ces plans constitue avant tout une décision de gestion et de politique de rémunération, pouvant représenter une alternative ou un complément aux formes traditionnelles de rémunération variable et contribuer à la préservation de la trésorerie face à des modèles reposant exclusivement sur une rémunération pécuniaire. Cette décision comporte toutefois des implications fiscales qui lui sont propres, lesquelles doivent être prises en compte dès la phase de conception et de mise en œuvre.

Il convient tout d’abord d’analyser les conditions auxquelles est subordonnée l’application du régime, qui dépendent, dans une large mesure, de l’entité qui met en place le plan.

Au niveau de l'entreprise, il convient également de prendre en compte le traitement fiscal des dépenses liées au plan et le moment où celles-ci sont prises en compte à des fins fiscales, les particularités de la mise en œuvre au sein de groupes d'entreprises (notamment lorsque les instruments de capital concernent une entité distincte de l'employeur), l'éventuel encadrement en matière d'imposition autonome et les obligations déclaratives applicables.

L’évolution récente du régime fiscal portugais, notamment l’élargissement de l’éventail des entités potentiellement concernées, renforce ainsi la pertinence d’une analyse globale de ces plans. Et leur cadre fiscal revêt aujourd’hui une importance non seulement pour les salariés – notamment dans le choix du lieu de travail et de résidence, dans un contexte de mobilité internationale croissante –, mais aussi pour les entreprises, en tant qu’instrument de structuration de leur politique de rémunération et facteur de compétitivité pour attirer et fidéliser des talents qualifiés.

UN CADRE FISCAL FAVORABLE AUX SALARIÉS

Les gains provenant de plans d'options, de souscription, d'attribution ou d'autres dispositifs ayant un effet équivalent portant sur des valeurs mobilières ou des droits assimilés, mis en place au profit de salariés ou de membres des organes sociaux, sont généralement considérés comme des revenus du travail salarié aux fins de l'impôt sur le revenu des personnes physiques (IRS).

En l’absence de régime spécial, l’imposition intervient, en règle générale, au moment de l’exercice de l’option ou du droit ayant un effet équivalent, et porte sur la différence positive entre la valeur du bien ou du droit à la date de l’exercice et son prix d’exercice, majorée de la somme versée pour l’acquisition de l’option ou du droit, conformément aux règles d’évaluation des revenus en nature prévues par le Code de l’IRS.

Le revenu ainsi déterminé est soumis aux taux généraux et progressifs de l’IRS, qui peuvent atteindre 48 %, majorés, le cas échéant, du taux supplémentaire de solidarité. Dans le cas de plans sans option (tels que les plans de « Restricted Stock Units »), le moment déterminant est, en règle générale, celui de l’attribution effective des titres au bénéficiaire.

L’EBF établit toutefois un régime fiscal spécifique applicable dans le cadre de certains plans d’incitation fondés sur des actions, dont le principal avantage réside dans la combinaison de deux éléments :

Report d'imposition

Une fois les conditions prévues par la loi remplies — notamment la conservation des droits sous-jacents pendant une période minimale d’un an, délai qui, selon l’administration fiscale, dans des avis contraignants publiés, doit être compté à compter de l’exercice effectif de l’option ou de l’attribution du droit au bénéficiaire —, le régime prévoit le report de l’imposition des plus-values résultant de ces plans jusqu’à la première des dates suivantes : (i) la cession des valeurs mobilières ou des droits assimilés acquis dans le cadre du plan ; (ii) la perte de la qualité de résident sur le territoire portugais ; ou (iii) leur transmission à titre gratuit.

Dans la plupart des cas, l’imposition est ainsi reportée au moment où le bénéficiaire réalise effectivement un gain économique, à la suite d’un événement de liquidité, ce qui évite une imposition immédiate à un moment où le bénéficiaire pourrait ne pas encore disposer de liquidités correspondant à la valeur économique de l’avantage (phénomène habituellement désigné sous le nom de « dry income »).

Prise en compte de seulement 50 % du gain

Lorsque le régime fiscal spécial en question s'applique, seuls 50 % de la plus-value sont pris en compte aux fins de l'imposition au niveau du bénéficiaire.

Les revenus concernés sont, en règle générale, soumis au taux spécial de 28 %, sans préjudice de la possibilité d’opter pour l’intégration dans le régime général. Ainsi, dans un scénario où le taux de 28 % s’applique, la prise en compte de seulement 50 % de la plus-value correspond, en termes simplifiés, à une imposition effective de 14 % sur la plus-value totale.

QUI PEUT ATTRIBUER ?

L'application du régime EBF dépend en premier lieu des caractéristiques de l'entité attribuant le plan, évaluées, en règle générale, par rapport à l'année précédant celle de l'approbation dudit plan.

Concrètement, ce régime s’applique aux gains issus de plans attribués par des entités qui, au cours de cette période – ou au cours de l’année d’approbation du plan, s’il s’agit de la première année d’activité de l’entreprise –, sont reconnues comme des startups, conformément au régime juridique des startups et des scaleups, approuvé par la loi n° 21/2023 du 25 mai.

En outre, sont également couverts par ce régime les gains provenant de plans de cette nature attribués par des entités qui, au cours de l’année précédant l’approbation du plan, sont qualifiées de micro-entreprise, de petite ou de moyenne entreprise, ou d’entreprise à petite ou moyenne capitalisation (Small Mid Cap), ou qui exercent leur activité dans le domaine de l’innovation, étant considérées comme telles les entités ayant engagé des dépenses d’investissement dans la recherche et le développement (R&D), les brevets, les dessins ou modèles industriels ou les programmes informatiques équivalant à au moins 10 % de leurs dépenses ou de leur chiffre d’affaires.

Ce dernier critère permet d'inclure des entités qui, quelle que soit leur taille, présentent un profil d'investissement significatif dans l'innovation, élargissant ainsi le champ d'application du régime bien au-delà de l'écosystème des startups.

Les fondateurs et autres détenteurs de participations qualifiées, c'est-à-dire les contribuables détenant, directement ou indirectement, au moins 20 % du capital social ou des droits de vote de l'entité attribuant le plan, ne bénéficient du régime que lorsque celle-ci est qualifiée, au cours de l'année précédant l'approbation du plan, de startup ou de micro-entreprise ou de petite entreprise.

Il convient également de noter que, dans la rédaction actuellement en vigueur, les membres des organes sociaux peuvent bénéficier de ce régime spécial, les restrictions d’accès initialement prévues à cet égard ayant entre-temps été abrogées.

Il convient enfin de préciser que ce régime prend effet à compter du 1er janvier 2023 et s’applique également aux plans approuvés jusqu’au 31 décembre 2022, à condition qu’ils aient été attribués par des entités reconnues comme des startups, conformément au régime légal, ou qu’elles démontrent qu’à la date d’approbation du plan, elles remplissaient les conditions requises.

Du point de vue des entreprises, la vérification de ces conditions doit être prise en compte dès la phase de conception du plan : l’éligibilité de l’entité octroyante – et la preuve correspondante, notamment en ce qui concerne la reconnaissance en tant que startup ou la justification de l’investissement dans l’innovation – conditionne directement le traitement fiscal des gains au niveau des bénéficiaires et, dans cette mesure, l’attractivité du plan lui-même en tant qu’outil de recrutement et de fidélisation des talents.

Le régime fait d’ailleurs peser un risque direct sur l’entité octroyante : le bénéficiaire peut lui demander, par écrit, de confirmer qu’il remplissait les conditions d’accès au régime. Si l’entité confirme – ou si elle ne répond pas dans un délai de 90 jours –, elle devient alors responsable à titre subsidiaire de l’impôt qui pourrait manquer en raison du non-respect de ces conditions.

La preuve de l’éligibilité est donc également une question de protection de l’entreprise elle-même.

UN CADRE FISCAL FAVORABLE AUX ENTREPRISES

L'importance des plans d'incitation fondés sur des actions ne se limite pas au régime spécial applicable aux gains perçus par les salariés. Pour les entreprises, la mise en place de ces plans soulève également des considérations spécifiques en matière d'impôt sur les sociétés (IRC), notamment en ce qui concerne le traitement des dépenses associées.

À cet égard, le Code de l’IRC établit une règle spécifique concernant le moment où les dépenses liées aux paiements fondés sur des actions sont prises en compte à des fins fiscales, ce qui est essentiel pour le calcul correct du bénéfice imposable.

Aux termes du Code de l’IRC, les paiements fondés sur des actions versés aux salariés et aux membres des organes statutaires, en contrepartie de la prestation de travail ou de l’exercice d’une charge ou d’une fonction, contribuent à la constitution du bénéfice imposable de la période d’imposition au cours de laquelle les droits ou options correspondants sont exercés, et ce pour la valeur effectivement versée ou, le cas échéant, pour la différence entre la valeur des instruments de capitaux propres attribués et le prix d’exercice payé.

Cette règle revêt une importance particulière dans ce contexte, car le traitement fiscal ne coïncide généralement pas avec le traitement comptable : dans les normes comptables applicables, la charge liée au plan est généralement comptabilisée sur la durée d’acquisition des droits sous-jacents (c’est-à-dire la période de vesting), tandis que, sur le plan fiscal, elle ne peut être prise en compte qu’au cours de la période d’exercice. Cette divergence temporelle doit être prise en compte dès la phase de conception et de planification du calendrier du plan.

De plus, dans les structures des groupes d’entreprises, il est fréquent que les participations sociales attribuées ou les droits assimilés, même de nature idéale, sur la base d’un plan de ce type, concernent la société mère du groupe, les dépenses étant ensuite refacturées à la société portugaise employeuse.

Dans ces cas, il importe avant tout d’analyser les conditions de cette refacturation et la déductibilité des dépenses correspondantes à la lumière du Code de l’impôt sur les sociétés (IRC).

Enfin, lorsque les bénéficiaires du plan sont des membres d’organes statutaires, il convient également d’examiner le traitement fiscal éventuel des dépenses relatives aux primes et autres rémunérations variables versées aux dirigeants, administrateurs ou gérants.

Dans ce contexte, les dépenses ou charges relatives aux primes et autres rémunérations variables versées aux dirigeants, administrateurs ou gérants sont généralement soumises à une imposition autonome, au taux de 35 %, lorsqu’elles représentent une part supérieure à 25 % de la rémunération annuelle et que leur montant est supérieur à €27.500, sauf si leur versement est subordonné au report d’une partie d’au moins 50 % pendant une période minimale de trois ans et conditionné à la bonne performance de la société au cours de cette période.

Étant donné que ces conditions dépendent, dans une large mesure, de la conception du plan — notamment du calendrier de vesting et des conditions de performance auxquelles l’attribution est soumise —, il s’agit d’une question qui doit être évaluée en fonction de la configuration concrète de chaque plan et, idéalement, avant son approbation.

LES OBLIGATIONS DÉCLARATIVES

La création, la mise en œuvre et la résiliation de ces régimes sont soumises à des obligations déclaratives spécifiques au Portugal, notamment la remise de la déclaration « Modèle 19 », identifiant les plans et leurs bénéficiaires respectifs, auxquelles s’ajoutent les obligations générales de déclaration des revenus du travail salarié, dans la déclaration mensuelle des rémunérations (DMR) ou, dans le cas de bénéficiaires non-résidents, dans la déclaration « Modèle 30 ».

S’agissant de revenus en nature, les revenus en question ne font pas l’objet d’une retenue à la source au Portugal, ce qui n’est pas le cas pour les plans liquidés en espèces (phantom shares - actions fantômes et autres montages similaires), soumis à une retenue selon les conditions générales. Dans tous les cas, le respect des obligations déclaratives susmentionnées reste de rigueur.

L'ATTRIBUTION D'INSTRUMENTS D'INCITATION LIÉS À DES ACTIONS EN DEHORS DU CONTEXTE DES RELATIONS DE TRAVAIL

L'utilisation d'instruments de cette nature ne doit toutefois pas se limiter aux relations entre l'entreprise et ses salariés ou les membres de ses organes statutaires.

Dans certaines structures, il peut être justifié d'envisager de les attribuer également à des prestataires de services, afin de renforcer l'alignement des intérêts et leur implication dans l'évolution de l'activité.

Dans ces cas, toutefois, le cadre fiscal applicable devra faire l’objet d’une analyse distincte, compte tenu de la nature de la relation contractuelle établie : la qualification du revenu du point de vue du bénéficiaire, le moment et les modalités de son imposition, le traitement des dépenses correspondantes du point de vue de l’entreprise et les obligations déclaratives applicables pourront obéir à des règles différentes de celles prévues pour les salariés et les membres des organes statutaires.

Une même prise en compte se justifie d’ailleurs dans les situations de mobilité internationale des bénéficiaires, dans lesquelles la répartition de la compétence fiscale entre les juridictions concernées peut nécessiter l’application de Conventions visant à Éviter la Double Imposition. Il convient en outre de rappeler que la perte du statut de résident au Portugal est, dans le cadre du régime EBF, l'un des faits qui entraîne l'imposition, ce dont il faut tenir compte dans la gestion des bénéficiaires faisant l'objet d'une mobilité internationale.

CONCLUSIONS

Les plans d'incitation basés sur des actions s'imposent aujourd'hui comme un outil bien établi de politique de rémunération, ainsi que de recrutement et de fidélisation des talents, dont le cadre fiscal concerne à la fois les salariés et les entreprises.

L’accès à ce régime dépend toutefois de l’entité octroyante : seuls les plans attribués par des startups, des micro-entreprises, des petites ou moyennes entreprises, des sociétés à petite ou moyenne capitalisation, ou par des entités exerçant leur activité dans le domaine de l’innovation bénéficient de ce cadre fiscal particulier. Il est donc important de vérifier – et d’être en mesure de démontrer – que ces conditions sont remplies dès la phase de conception du plan. La confirmation écrite de cette éligibilité par l’émetteur lui-même peut d’ailleurs, comme nous l’avons vu, le rendre subsidiairement responsable de l’impôt dû par le bénéficiaire.

Dans le domaine des entreprises, le moment où la dépense est fiscalement prise en compte, les implications intra-groupe, l’imposition autonome et les obligations déclaratives sont, dans une large mesure, déterminées par la conception du plan. À cela s’ajoutent les spécificités liées à l’attribution de ces instruments en dehors du contexte professionnel et aux situations de mobilité internationale des bénéficiaires.

Dans ce contexte, la conception et la mise en œuvre d’un plan d’incitation fondé sur des actions doivent s’accompagner, dès le départ, d’une analyse fiscale intégrée, susceptible de garantir un cadre approprié tant pour les bénéficiaires que pour les entreprises.

Les récentes évolutions législatives et les doutes d'interprétation que continue de susciter le cadre fiscal associé à cette réalité renforcent l'importance d'une réflexion en temps utile sur ces questions, en fonction de la situation concrète de chaque entreprise, de sa structure organisationnelle et de chaque plan.

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Rogério Fernandes Ferreira
Álvaro Silveira de Meneses
João de Freitas Jacob
José Sousa Guerreiro
Mafalda Andrade
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(French Desk)