No seu mais recente Acórdão, o Tribunal Constitucional veio, finalmente, declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma de incidência da CESE relativa ao ano de 2019, quanto às concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.

ENQUADRAMENTO

O mais recente do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 677/2025 de 15 de julho centra-se na Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE), um tributo criado pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, que incide sobre empresas do setor energético, com o objetivo de financiar medidas relacionadas com a sustentabilidade do Sistema Elétrico Nacional e a redução do défice tarifário da eletricidade. 

Nestes termos, a CESE foi introduzida no ordenamento jurídico nacional com a aprovação da Lei do Orçamento do Estado para 2014, tendo o seu regime sido sucessivamente alterado, e a sua vigência reiteradamente prorrogada, numa base anual, por via das Leis do Orçamento do Estado para 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022, 2023, 2024 e 2025.

Para este efeito, a CESE foi criada num contexto muito específico de crise económica-financeira, como um tributo aplicável (extraordinariamente) a algumas empresas do setor da energia, com incidência nos subsetores de eletricidade, gás natural e petróleo. Incidindo sobre os operadores, incluindo concessionários e titulares de licenças, que exercem as atividades de produção, transporte, distribuição, armazenamento, refinação, tratamento ou comercialização grossista nos subsectores da eletricidade gás natural, petróleo bruto e produtos derivados deste, o seu cálculo tem por base o valor dos ativos reconhecidos na contabilidade dos sujeitos passivos.

Desde logo, a sua receita pretendia-se consignada ao financiamento de mecanismos que promovessem a sustentabilidade sistémica do setor energético no seu todo, através da criação de um fundo que visasse contribuir para (i) a redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) e, bem assim, (ii) a adoção de políticas sociais e ambientais relacionadas com a eficiência energética, o que permitiria estabelecer um nexo entre a atividade dos seus sujeitos passivos, e os fins da sua cobrança.

Devido à sua prorrogação continuada, e às dúvidas persistentes relacionadas com a sua conformidade com a Constituição da República Portuguesa (CRP), o tributo tem gerado bastante contencioso, e originado um número assinável de Acórdãos do Tribunal Constitucional (TC).

A JURISPRUDÊNCIA

De notar que historicamente o TC havia julgou reiteradamente que o regime da CESE seria conforme à CRP, por permitir aferir a (presumível) aptidão dos sujeitos passivos para participar dos custos e benefícios que o tributo visava compensar, segundo um critério de equivalência. Retira-se assim da longa jurisprudência do TC sobre a qualificação do tributo, que o mesmo considerou determinante, para efeitos de caracterização e licitude do tributo, a circunstância de o produto da CESE se destinar ao financiamento de ações de regulação, de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética e de apoio às empresas, de que seriam beneficiários todos os operadores do setor da energia. Para este efeito, a existência destas contrapartidas seria suficiente para comprovar a bilateralidade genérica do tributo, não prejudicada pela circunstância de um terço da sua receita ser destinada à redução do défice tarifário do setor elétrico.

Cumpre referir que em 2018, o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro veio alterar o regime de afetação das verbas do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), ao qual se encontrava consignada a receita da CESE. Neste sentido, e com efeitos de 2018 e em diante, passando as receitas da CESE a ser alocadas maioritariamente à redução da dívida tarifária da eletricidade, o TC entendeu que havia sido descaracterizado o nexo entre as finalidades da CESE, e uma parte dos seus sujeitos passivos, em particular, os o do setor do gás natural.

É neste contexto que a inconstitucionalidade da CESE relativamente ao ano de 2019 com incidência no setor do gás natural foi afirmada no Acórdão n.º 196/2024, de 12 de março, e no Acórdão n.º 197/2024 de 12 de março de 2024, e nos restantes acórdãos invocados no pedido de fiscalização abstrata sucessiva, vindo na senda da jurisprudência do  Acórdão n.º 101/2023, de 16 de março de 2023, relativa ao ano de 2018.

Não invertendo a jurisprudência consolidada no sentido da qualificação do tributo como um imposto (como seria aconselhável), o Acórdão n.º 101/2023 veio introduzir uma relevante alteração de panorama. Estando apenas em causa a inconstitucionalidade da incidência subjetiva do tributo (em especial ao artigo 2.º, alínea d) do regime jurídico da CESE), o TC entendeu que as alterações efetuadas a partir de 2018 ao regime jurídico da CESE passaram a impedir que se verificasse um nexo entre as prestações públicas que a CESE visava financiar, e os sujeitos passivos abrangidos pela alínea d) (concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural). Com a redução dos objetivos a que a CESE se dirigia, o TC declarou que deixaria de ser possível afirmar que as concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural pudessem ser consideradas responsáveis pela sua concretização, e muito menos presumíveis causadoras, ou beneficiárias das prestações públicas que o FSSSE incumbia providenciar.

Nestes termos, concluiu o TC que as empresas do setor do gás natural estariam fora do círculo de potenciais beneficiários da atividade pública servida pela receita da CESE, e por isso se impunha a sua exclusão do âmbito de obrigados tributários, sob pena de violação do princípio constitucional da igualdade.

O ACÓRDÃO N.º 677/2025

Tendo a norma contida no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro) sido julgada inconstitucional em diversos acórdãos do TC, veio o Ministério Público promover a fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade, vinculado o TC a pronunciar-se de forma definitiva sobre o tema.

Tendo em consideração os Acórdãos invocados pelo Ministério Público e a jurisprudência constitucional consolidada sobre a matéria, o TC concluiu que lhe restava “afirmar, no presente contexto processual, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma contida no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural”.

Consequentemente, e nos termos da lei constitucional, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, ficando apenas ressalvados os casos julgados, neste caso, as sentenças transitadas em julgado que incidam sobre as liquidações da CESE de 2019.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As consequências do presente Acórdão poderão ir além dos procedimentos administrativos e dos processos que se encontrem pendentes sobre a CESE do ano de 2019. Desde logo, incube uma obrigação sobre a Administração tributária de proceder à revisão oficiosa das liquidações da CESE deste ano, e tribunais o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma contida no artigo 2.º, alínea d) do regime jurídico da CESE, na sua aplicação às concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.

Adicionalmente, a ratio decindendi do TC não poderá deixar de ser considerada no setor do gás natural nos anos posteriores a 2018, e até 2024, ano em que produz efeitos a alteração de alocação da receita da CESE para o Fundo Ambiental, por via do artigo 276.º da Lei n.º 82/2023, de 29 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado de 2024), nos termos da qual a receita da CESE passa a visar “mecanismos que contribuam para a sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente através da contribuição para a redução da dívida e ou pressão tarifárias e do financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros para o Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, e para o SNGN”.

Por outro lado, este Acórdão é produto de um caminho que começou a ser trilhado pela jurisprudência do TC desde 2023, e poderá sinalizar a abertura de novas perspetivas quanto à inconstitucionalidade da CESE para os restantes sujeitos passivos que não atuem no setor do gás natural.

A título de conclusão, questionamos se não será hora de repensar o modelo de financiamento de políticas públicas no setor energético, dado que conforme demonstrado por estes mais recentes desenvolvimentos, a criação de tributos de dúbia conformidade constitucional é geradora de elevada incerteza, e originadora de contencioso considerável que pode, em última instância, acabar por prejudicar o próprio Estado.

***

Rogério Fernandes Ferreira
Vânia Codeço
Álvaro Pinto Marques
Mariana Baptista de Freitas
Bárbara Malheiro Ferreira
Maria Antónia Silva
Marta Arnaut Pombeiro
Marta Monteiro Moreira
Marta Sequeira Campos
Raquel Tomé Castelo